ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNDA 15 YAŞINI TAMAMLAMAMIŞ MAĞDUR KIZIN, HERHANGİ BİR YAŞTAKİ FAİL ERKEKLE EVLENMESİ HALLERİNE CEZASIZLIK GETİREN GEÇİCİ MADDE HAKKINDA DEĞERLENDİRME
1. TBMM Genel Kurulunda “Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” görüşülürken bir önerge verilmiş ve bu önerge kabul edilmiştir. 22 Kasım Salı günü Kanunun tümü oylanacaktır. Kabul edilen önergenin kanunlaşması halinde, çocukların cinsel istismarı suçunda, evlenme koşuluna bağlı olarak geçmişe yönelik bir cezasızlık getirilmektedir. Nitekim tasarıda "Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16/11/2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda" devam eden davalarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilecektir. Bu düzenleme esas itibarıyla bir af öngörmektedir.
2. Söz konusu düzenlemenin ise hangi nedenle yapıldığı önergenin gerekçesinden anlaşılamamaktadır. Çünkü gerekçede "Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda, fail hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesinin geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine imkan veren bir düzenleme yapılmaktadır." denmekte, ancak af sonucu doğuran bu imkanın hangi nedenle verildiği açıklanmamaktadır.
3. Buna karşılık Adalet Bakanlığı’nın resmi açıklamasında söz konusu düzenlemenin temel gerekçesi şöyle izah edilmektedir:"Ailelerin gayrı resmi evlendirdiği, ancak Türk Medeni Kanununun öngördüğü evlilik yaşına gelmediği için resmi nikah yapamamış olanların resmi nikah ile evlenmeleri halinde; hakkında henüz hüküm verilmemişse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verme imkanı getirilmektedir."
4. Adalet Bakanlığı’nın bu resmi açıklamasına göre söz konusu geçici düzenleme "ailelerin gayrı resmi evlendirdiği" kişilerle ilgili olup, bu kişilerden ikisi veya biri "Türk Medeni Kanununun öngördüğü evlilik yaşına gelmediği için resmi nikah" yapamayacak yaştadır. Türk Medeni Kanunu’na göre erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak hâkim, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Bu nedenle geçici maddenin gerekçesi olan gayrı resmi evliliklerde on altı yaş altındaki çocuklar söz konusudur.
5. Yasa, yayınlanıp yürürlüğe girdikten sonra hakim, bakanlığın veya diğer kişi ya da kuruluşların açıklamalarını değil Kanun metnini dikkate alıp uygulayacaktır. Bu nedenle kanun koyucu, tartışmaya mahal bırakmaksızın iradesini metne aktarabildiğinden emin olmalıdır. Önergeye konu madde metninde “çocuğun cinsel istismarı suçunu işleyen” denmektedir. Hakim bu maddeyi uygularken, “geleneksel yollarla evlendirilmiş ve resmi evlilik yaşı geldiğinde resmi nikah kıyacak olan failler” içindir diyerek kapsamı daraltıcı bir yorum yapamaz. Kanun koyucunun iradesi bu ise, bunu açıkça madde metninde göstermelidir.
6. Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-a maddesine göre cebir tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirilen bir cinsel davranışın cinsel istismar sayılması için mağdurun 15 yaşını tamamlamamış olması gerekir. Bu durumda getirilen geçici maddede "cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi" ifadesindeki mağdur esas itibarıyla 15 yaşını tamamlamamış çocuktur. Bu nedenle örneğin mağdur 14 yaşında, hatta 11 yaşında dahi olabilir. Buna karşılık geçici maddedeki aftan yararlanacak fail her hangi bir yaştaki çocuk veya yetişkin olabilir. Nitekim tasarıdaki geçici maddede de "cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda" denilerek failin yaşına ilişkin herhangi bir sınırlama yapılmamıştır. Bu durumda ise geçici madde kapsamındaki gayrı resmi olarak evlendirilmiş mağdur çocuk, olay tarihinde söz gelimi 12-13 yaşındaki bir kız çocuğu, fail ise, herhangi bir yaştaki yetişkin erkek olabilir.
7. Geçici madde ile "Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın işlenen cinsel istismar suçunda" şeklinde bir düzenleme getirildiği ve bu nedenle düzenlemenin "tecavüz" olaylarını kapsamadığı ileri sürülmektedir. Halbuki kanun metnindeki istismar, "tecavüz" olarak söylenen fiilleri de kapsamakta olup 15 yaşını tamamlamamış çocuklarla kurulacak cinsel ilişki veya diğer cinsel davranışlar, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmasa da suçtur. Çünkü kanun, 15 yaşını tamamlamamış çocukların cinsel ilişkiler konusunda geçerli bir rızası olamayacağını kabul etmektedir. Diğer bir deyişle, söz gelimi bir erkek yetişkin 13 yaşındaki kız çocuğu ile cinsel ilişki kurduğunda cebir veya tehdit vs. olmasa dahi bu, "tecavüz" olarak söylenen bir cinsel istismar türüdür. Ayrıca belirtmek gerekir ki, geçici maddeden sadece mağdurun evlendiği fail değil, azmettiren ve yardım eden diğer suç ortakları da yararlanacaktır. Ancak söz gelimi istismar fiilini gerçekleştiren müşterek faillerin durumu belirsiz kalmaktadır. Buna karşılık eski ceza kanununun uygulanmasında evlenme durumunda tüm suç ortakları cezasızlıktan yararlanmaktaydı.
8. Geçici madde hükmü, 16/11/2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçlarında mağdurun faille evlenmesi halinde, hem devam eden davalardaki sanıklar hem de hükmün verildiği hükümlüler için uygulanacaktır. Mağdurun faille evlenmesi, geçici maddenin kanunlaşmasından önce veya sonra gerçekleşebilir. Faille mağdur gerçekten aileleri tarafından cinsel istismar tarihinde "gayrı resmi olarak evlendirilmiş" kişiler miydi değil miydi, bunun kanunun uygulanması bakımından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Nitekim geçici maddenin içeriğinde veya gerekçesinde bu konuda hiçbir açıklama yoktur. Bu nedenle, geçici maddedeki "imkandan" olay tahinde cebir veya tehdit vs uygulamadan 15 yaşın altında herhangi bir yaştaki kız çocukla cinsel ilişki kuran, yani "tecavüz" eden çocuk veya yetişkin her erkek (failin baba kardeş olma gibi yasaklılık halleri hariç) yararlanabilecektir.
9. Maddenin geçici olduğu ve bir kez uygulanacağı ileri sürülmektedir. Ancak Adalet Bakanlığı’nın resmi açıklamasına göre bu madde, aileleri tarafından "gayrı resmi olarak evlendirilenler" için kanunlaşıyorsa ve bu tür evliliklerin devam etmesi kuvvetle muhtemel olduğuna göre söz konusu maddenin geçici olduğunu söylemek gerçekçi değildir. Her şeyden önce ortaya bir eşitsizlik çıkacağı, bunun da yeni bir kanunla değilse bile Anayasa Mahkemesiyle yaygınlaştırılacağı da aşikardır.
10. Henüz kanunlaşmayan geçici maddede bir değişiklik yapılması yönünde öneriler ileri sürülmektedir. Evlilik koşuluna bağlı her öneri, eski ceza kanunu dönemindeki "tecavüzcüyle evlendirmeye af" uygulamasını tekrar geri getirerek kurumsallaştırmaya yönelik bir adım olacaktır. Örneğin geçici maddenin uygulanması için faille mağdurun 16/11/2016 tarihinden önce resmen evlenmesi gibi bir değişiklik önerilmektedir. Böyle bir değişiklik durumunda geçici maddedeki aftan yararlanacakların sayısı çok az olacaktır denilip bu önerinin kabul edilmemesi gerekir. Çünkü böyle bir maddenin Anayasanın eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu ve iptal edileceği, Anayasa Mahkemesi’nin çocukların cinsel istismar suçunu iptal eden kararının gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır.
11. Çocukların cinsel istismarı suçunda korunan hukuki değer; çocuğun cinsel dokunulmazlığı, cinsel gelişimin ve yüksek yararının korunmasıdır. Sonradan evliliğin gerçekleşmiş olması, bu ihlali ortadan kaldıracak mahiyette değildir. Yukarıda açıklanan hukuki gerekçelerin yanı sıra çocukların ruh sağlığı ve gelişimi gibi pek çok açıdan evlenmeye bağlı her af veya cezasızlık düzenlemesi, cinsel istismar mağduru çocukların haklarının ikinci bir kez ihlali, bu suçları işleyen fail ve suç ortaklarını mükafatlandırma, ceza adaletinin etkinliğini sarsma sonucunu doğuracaktır. Eski ceza kanunu dönemindeki tecavüzcüsüyle evlendirilme uygulaması nedeniyle yaşanan intihar ve cinayetler gibi pek çok trajedi bunun en açık kanıtıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki çocukların cinsel istismarı suçları işlendiğinde toplumda büyük bir tepki oluşmakta ve cezaların ağırlaştırılmasına yönelik düzenlemeler yapılmaktayken diğer yandan söz konusu geçici madde ile kapsamlı af sonucu doğurabilecek kanuni düzenlemelere gidilmesi ciddi bir çelişkidir.
12. Gelinen noktada yapılması gereken, iktidar ve muhalefet partilerinin komisyon çalışmalarında anlaştığı gibi, sadece 13-16 yaşındaki çocukların aileleri tarafından evlendirildiği olaylara ilişkin bir çözüm getirmek için tüm kesimlerin bir araya gelip konuşması ve sonrasında ayrı bir kanuni düzenlemeye gidilmesidir. Bu nedenle her açıdan en doğru olan, geçici maddenin tasarıdan çıkarılmasıdır. Akabinde kısa süre içinde yapılacak bir hazırlıkla üstelik geçici değil, kalıcı bir düzenleme yapılabilir.
13. Ancak her halükarda mutlaka bir geçici madde düzenlemesi yapılacaksa, bu düzenlemede hiç bir şekilde fail mağdur evliliği koşulu yer almamalıdır. Düzenleme, sadece belli bir yaş farkı (üç veya dört) olan çocuk akranlar arasında cebir tehdit, hile vs olmaksızın gerçekleşen cinsel ilişkileri kapsamalıdır. Cezasızlık getirilen bu hallerde koruyucu ve destekleyici tedbirler uygulanmalıdır. Yetişkin failler ve Kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunanlar kapsam dışında tutulmalıdır.
Şöyle bir düzenleme yapılabilir:
Geçici Madde
Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın ve aralarında 3 yaştan az yaş farkı bulunan kız ve erkek akranlar arasında gerçekleşmiş cinsel ilişkilerden dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103üncü maddesi uygulanmaz. Bu hallerde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 inci maddesinin 8 inci fıkrasında veya 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5 inci maddesinde belirtilen koruyucu ve destekleyici tedbirlere hükmolunur. Bu madde üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunanlar bakımından uygulanmaz.
14. Önerilen çözüm aslında kimi olaylardaki yanlış uygulamanın doğurduğu sorunları ve "aileleri tarafından gayrı resmi olarak evlendirilen" çocuklarla ilgili sorunları çözebilir. Ancak devletin, ülkenin en ücra köşesinde etkin biçimde örgütlendiği günümüz Türkiye’sinde, kamu görevlileri aracılığıyla söz konusu gayrı resmi evliklere göz yummayıp müdahale ve denetim, aydınlatma vb. yollarla söz konusu gayrı resmi evliliklerin çok büyük ölçüde önleneceği aşikardır. Bunu yapmayıp gayrı resmi evlilikler gerekçesiyle 15 yaşını tamamlamamış kız çocuklarını, cinsel istismar suçunu işleyen yetişkin erkek faillerle resmen evlendirmeye yönlendirmek, taraf olduğumuz birçok uluslararası sözleşmeye de aykırıdır.
15. Özetle önerimiz;