TCK Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili düzenlemelere yönelik değerlendirme

“TÜRK CEZA KANUNU VE BAŞKA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR 12.5.2014 TARİHLİ YASA TASARISININ CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR İLE İLGİLİ DÜZENLEMELERE YÖNELİK DEĞERLENDİRME SONUÇLARI

Adlı Tıp Uzmanları Derneği - Türkiye Çocuk ve Genç Psikiyatrisi Derneği - Türkiye Psikiyatri Derneği

Uygulamada karşılaşılan sorunları gidermeye ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda ceza artışına gidilmesine yönelik düzenlendiği bildirilen tasarıya ilişkin değerlendirme sonuçlarımız aşağıda bildirilmiştir:

Tasarı ile;

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda; ceza artırımı yoluyla cinsel şiddet içeren suçların önlenmesi ve çocukların korunması hedeflendiği belirtilmektedir.

Ancak

• Yasanın genel mantığı yine çocukların korunmasına değil failin cezalandırılmasına odaklanmıştır. Önleyici tedbirlere yer verilmemiştir. Önerilen değişiklikler mağduru korumayı ve suçu engellemeyi hedeflememekte; "cezayı artırmak veya azaltmakla sorunun çözülebileceği” yanılgısını yaşatmaktadır. Cinsel şiddet mağdurunun tekrar örselenmeden, temel haklarına saygılı bir şekilde değerlendirilmesi yapılmalı, dava süreçleri kişi haklarına ve sağlığını korumaya uygun bir şekilde düzenlenmelidir.
• Yasada yapılacak değişiklik sonucu beden ve ruh sağlığının bozulması ile ilgili fıkranın kaldırılmasıyla birlikte ruhsal durum değerlendirmelerinin de kaldırılmak istenmesi; uygulamada -geçmişte olduğu gibi- suçun yalnızca maddi delillere dayandırılması, kimi suçların cezasız kalmasına ve şikâyet edilememesine yol açabilecektir.
• Son yıllarda mağdur çocukların bütüncül değerlendirmesini sağlamaya yönelik çabalar (Çocuk İzlem Merkezleri ve Çocuk Koruma Merkezleri gibi) bulunmakla birlikte, uygulamada halen eksikliklerin yaşandığı, her mağdur çocuğun bu hizmetlerden yararlanamadığı, tekrarlayan muayenelerin önüne geçilemediği, çocukların adli sistem içinde yeterince korunamadığı, hatta örselendiği görülmektedir. Biyopsikososyal bir bütünlüğü olan insanla ilgili değerlendirmelerde ruhsal durum değerlendirmelerinin yapılmaması ve kişinin fiziksel, ruhsal ve sosyal bütünlüğünün birbirinden ayrılarak değerlendirilmesi; ruhsal alanda gözlenen belirtilerin saptanamamasına, delillendirme sürecinde yetersizlik yaşanmasına, mağdurlara verilecek tıbbi desteklerle tedavi olanaklarının ortadan kalkmasına ve cinsel şiddet sonuçlarıyla tek başlarına mücadele etmek durumunda kalmalarına neden olacaktır.
• Tasarıda yer alan "fiilin ani bir hareketle işlenmesi" ifadesinin ne anlatmak istediği anlaşılamamaktadır. Bu düzenlemeler kötüye kullanılmaya çok uygun, caydırıcılıktan çok teşvik edici niteliktedir. Sıklıkla tanığın olmadığı ve fiziksel kanıtların bulunamadığı durumlar suçun ani hareketlerle işlenmesi olarak nitelendirilerek mağdurların örselenmesi, adalete güvenlerinin kaybolması ve suçların şikâyet edilememesi gibi ciddi sonuçlar doğacaktır.
• Cezaların artırılması ve suçlar arasında ceza adaleti boyutunda ortaya çıkaracağı orantısızlık, daha ağır ve ölümle sonuçlanabilecek suçları engellemek bir yana aradaki farkı önemsizleştirebilecek ve savunulduğu gibi bu suçları engellemek yerine artırıcı etki yapabilecektir.  Önlemeye yönelik bir çabanın olmadığı ortamda cezanın tek caydırıcı araç olarak kullanılmaya çalışılması genellikle amaca ulaşmayan bir yöntemdir. Yıllardır süren ve basına da yansıyan çocuğa ve kadına yönelik şiddet suçlarına ilişkin yargılama sonuçları, bu gibi durumlarda yasa uygulayıcıların ağır cezaları yersiz bulduğunu ve uygulamaktan kaçındığını göstermektedir.
• Çocuk ve çocuk istismarı tanımlarının uluslararası sözleşmelerden farklı algılanması ve değerlendirilmesi bazı yaş gruplarındaki çocuklara karşı işlenen suçlarda; çocukların erişkinlerle benzer biçimde değerlendirilmesine yol açacaktır.
• Akranlar arasında rızaya dayalı olarak gerçekleşen cinsel eylemler cinsel şiddet davranışı olarak değerlendirilmeye devam etmektedir. Yakın yaşlardaki çocukların flört veya merak nedeniyle ve gelişimlerinin doğal bir parçası olarak gerçekleştirdikleri eylemler ağır cezalar ile karşılanmaktadır. Bu yapıldığı takdirde çocukların cinsel istismardan korunmasını amaçlayan düzenlemeler bizatihi çocukların zarar görmesine ve orantısız sonuçlar doğmasına neden olmaktadır. Akranlar arasındaki ilişkiler ceza hukukunun konusu olmayıp Avrupa Konseyi Sözleşmesi gereğince istisna tutulmalıdır.
• Cinsel istismar suçunun taciz başlığıyla farklı bir ceza maddesi içinde ayrıca düzenlenmesi; aynı suça farklı ceza uygulamalarına yol açarak, uygulamada adalet algısının zayıflamasına ve faillere göre ceza maddesi tercih edileceği kaygısını doğuracaktır.
• Suçun kolaylaşmasına ve rızanın etkilenmesine neden olan durumların eklenmesi olumludur. Bununla birlikte kolaylaştırıcı ortamların ve enseste ilişkin tanımlamaların uluslararası sözleşmelerdeki çocuk kavramına uygun olarak ayrıca düzenlenmesinde yarar bulunmaktadır.
• Tasarıda evlenmeye zorlanma suç olarak düzenlenmekte ise de; evlenme yaşına gelmemiş bir çocuğun evlendirilmesi, evlenmesine aracılık edilmesi, dini nikah kıyılması ve bu çocukla evlenme eylemleri/törenleri/ritüelleri çocuğun cinsel istismarı kapsamında suç olarak düzenlenmelidir.
• Tasarıda sanık için yapılan düzenlemeler ile “cinsel şiddet uygulamak” bir hastalık gibi değerlendirilmektedir. Cinsel şiddet eylemlerinin önemli bir bölümü ceza sorumluluğu tam olan bireyler tarafından gerçekleştirilmektedir. Kişinin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayamaması ve davranışlarını yönlendirmesiyle ilgili durumlar TCK 32. Madde kapsamında yer aldığından sözü edilen tedavinin ne olduğu, kararın nasıl verileceği ve kişinin bu tedavi konusundaki rızası boyutunda sorunlara yol açacağı dikkate alınmalıdır.
• Cinsel şiddet mağdurunun esenlikle yaşamını sürdürmesini sağlayacak gerekli psiko sosyal ve tıbbi tedavi desteği sağlamalı, bu destek yargı süresinden az olmamalıdır.
• Uğradığı şiddet sonucu çok ağır düzeyde hastalanan bireyin adalet hakkının temini için bir düzenleme yoktur.

Sorunun Çerçevesi

Türkiye’de çocuk istismarı ile kadına yönelik fiziksel ve cinsel şiddetin boyutları her geçen gün artmakta, çocuklar ve kadınlar cinsel şiddetin trajik sonuçları ile baş başa bırakılmaktadır.

Toplumsal cinsiyet eşitsizliğini giderme yönünde etkili ve kalıcı düzenlemeler yapılamayan toplumumuzda beden dokunulmazlığı ceza kanununda yer bulmakla beraber; adalet uygulamalarına yansımamış, cinsel saldırı ya da istismara maruz kalan kadın ve çocuklar, toplum ve adaletin uygulamaları ile yeniden ve yeniden yıpratılmış, örselenmişlerdir.

Türkiye’de 15-24 yaş grubundaki evli kadınların %9,7’si son 12 ay içerisinde, %13,5’i ise yaşamlarının herhangi bir döneminde cinsel şiddete maruz kaldıklarını belirtmişlerdir (1). TÜİK verilerinde; Cumhuriyet Başsavcılıklarında sonuçlanan soruşturmalarda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suç (TCK 102-105) sayısının 2010 yılında 79.708, 2011 yılında 87.392, 2012 yılında da 91.979 olduğu belirtilmiştir. 2012 yılında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda açılan davaların %44’ünde mahkumiyete hükmedildiği, %23’ünde de beraat kararı verildiği belirtilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda 2005-2012 yılları arasında %41 artış meydana gelmiştir (2). Öte yandan bu sayının 100 katından fazlası erken yaşta evlendirilmek suretiyle cinsel açıdan örselenmektedir: 15 – 19 yaş grubunda 259 bin evli kadın bulunmaktadır (3). 

Bu sayılar, tacizcilerin sorunun küçük bir bölümünü oluşturduğunu anlatmaktadır. Cinsel istismara maruz kalan çocuklar, daha çok onları bakıp, gözetmekle yükümlü kimselerin ve genel olarak da önleyici bir sistemin yokluğu, yani toplumun ve Devletin ihmali nedeniyle zarar görmektedirler. Bu tasarı ile bazı eylemler için daha ağır cezalar uygulanacağı iddia edilmekte ise de çocukların mağdur olması engellenemeyecektir.

Çünkü yeni yasa tasarısı;

1.    Çocuk kavramını ve çocuğa yönelik cinsel istismarı uluslararası sözleşmelere uygun tanımlamaktaki eksiklikleri gidermemektedir.

2.  Sarkıntılık (Ani hareket) gibi eylemleri hafifletici bir unsur olarak ele almış; bu tanımı cinsel saldırının bütününe ve çocuk istismarına da taşımış; hangi hareketin ani olacağı konusunu ise belirsiz bırakmıştır.

3.    Erken yaşta evlendirilmelere ilişkin çocuğu koruyucu bir düzenleme yapmamaktadır.

4.    Faile uygulanacak müeyyideler dışında mağdurun korunmasını ve yardım almasını sağlayacak düzenlemeler getirmemektedir.

5.    Uygulamada cinsel istismar faillerinin etkili biçimde cezalandırılmasını engelleyen sorunlara çözüm getirmemektedir.

Neden Böyle Bir Tasarıya İhtiyaç Duyuldu? (4)

·      Çocuklara yönelik cinsel istismar haberleri infial uyandırıyor,

·      Mağdurun “ruh sağlığında” bozulma olup olmadığına ilişkin araştırmalar çok gecikerek ve sıklıkla yeni travmalar ekleyerek yapılabiliyor,

·       Bu araştırmalar mağdurun çocuk olduğu durumlarda kesin sonuç elde edilmesini sağlayamadığı için tepki yaratıyor.

·    Ruh sağlığında bozulma kavramı uygulayıcılar ve halk arasında da kafa karışıklığı yaratıyor. Sonucun negatif olması durumunda bu durumun çocuğu etkilemediği algısını yaratabiliyor. Uygulayıcı da bu bakıştan yola çıkabiliyor.

·      15-18 yaş arası çocuklar için ensest veya çocuk üzerinde nüfuz sahibi kişilerce istismarın gerçekleştirildiği durumların şikâyete tabi olması en ağır istismar türünün yargılama dışında kalmasına yol açabiliyor.

Tasarının Getirdikleri – Götürdükleri

Bu ihtiyaç ile harekete geçildiğine ve bu harekete öncülük edenler çocukların korunmasını amaçladıklarını belirttiklerine göre, Tasarının amacı gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığını anlamak için aşağıdakilere bakmak gerekiyor:

·      Çocukları korumaya ilişkin hüküm içeriyor mu?

·      Etkili ve caydırıcı bir müdahale için çocuğu tehdit eden bütün eylemleri kapsayacak bir suç tanımı yapıyor mu?

·      Tespit sırasında güçlükler yaşandığı hekimlerce söylenen ruh sağlığının bozulması koşulu yerine, meydana gelen ağır zarara uygun ceza verilmesini sağlayacak bir alternatif öngörüyor mu?

·      Çocuğa yönelik her tür cinsel istismar için etkili ve caydırıcı bir ceza öngörüyor mu?

Tasarı çocukları korumaya ilişkin hüküm içeriyor mu?

Türkiye tarafından 2011 yılında kabul edilen Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü̈ ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi  (RG 28050/10.9.2011) gereğince cinsel şiddet suçlarıyla ilgili yasal düzenleme yapma yükümlülüğü altına girmiştir. Sözleşme’nin genel yaklaşımı, “önceliğin önlemeye verilmesi, önlemenin mümkün olmadığı durumlarda ise ikincil mağduriyetin ve tekrarların önlenmesini sağlamaya” yöneliktir. Hazırlanacak herhangi bir kanunun temel amacı cinsel suçları önlemek ve mağdurlar için ikincil mağduriyeti önlemek olmalıdır. Sorunun çözümüne katkı sunmak amaçlanırken hem çocuklar hem de toplum açısından daha çok zarar verecek ya da işlevsiz kalacak bir kanun yapmamak için kanun hazırlığına bir amaç belirleyerek başlamak ve sonrasında atılmak istenen her adımın bu amaç bakımından elverişliliğini kontrol etmek gerekir (5).

Tasarı sadece Ceza Kanunlarında değişiklik öngörmekte, çocuğun korunmasına ilişkin esasları içeren Medeni Kanun, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu ve Çocuk Koruma Kanunu gibi Kanunlarda değişiklik öngörmemektedir.

Ceza Kanunları ile ilgili olan Tasarıda, mağdurun adalete erişimini, sistem içinde yaşanan zorluklar nedeniyle açığa çıkmayan vakaların önlenmesini ve adalet süreci içerisinde çocuğun/mağdurun korunmasını öngören bir düzenleme de bulunmamaktadır. Dolayısıyla tasarı, çocuğun korunmasına değil failin cezalandırılmasına odaklanmış bir yasa tasarısıdır.

Tasarı’nın çocuğun korunmasından söz edebilmesi için, Ceza Kanunları ile sınırlı kalınsa bile mağdurun korunmasını sağlayacak düzenlemeler ile desteklenmesi mümkündür. Örneğin mağdurun tedavisi, özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin tedbirler, mağdurun adalete erişimini destekleyecek özel düzenlemeler öngörülmelidir.

Etkili ve caydırıcı bir müdahale için çocuğu tehdit eden bütün eylemleri kapsayacak bir suç tanımı yapıyor mu?

“Caydırıcı cezalar yoluyla koruma” terk edilmiş bir yasama anlayışıdır. Devletin çocuğun korunmasına ilişkin Sözleşmeler ile de düzenlenen önleyici tedbirleri alma yükümlülüğü ile de bağdaşmaz. Cezalar, yürütme için önleme ve koruma konusunda aktif yükümlülüklerin tarif edildiği bir yasal düzenlemeler ortamında adil ve anlamlı olur.

Bütün bu ilkelerden uzak biçimde sadece faile uygulanacak müeyyideleri düzenleyen tasarı, aslında mevcut yasaya göre cezaları her istismar biçimi için arttırmamakta, bazıları için azaltmaktadır.

1. Yürürlükteki yasa 15 yaşının altındaki çocuklara yönelik her türlü cinsel davranışı cinsel istismar olarak tanımlanmakta ve bu davranışlar arasında ayrım gözetmeksizin hepsinin üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörmektedir. Tasarıda ise; cinsel davranışlar ikiye ayrılmakta ve sarkıntılık (ani hareket) düzeyinde eylemlerin 2 yıla kadar indirilebileceği öngörülmektedir ki, bu durumda erteleme sınırları içinde kalmaktadır.

Tasarıda cinsel taciz suçunun “çocuğa karşı işlenmesi hali”nin ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmesi, “her türlü cinsel davranış”ın çocuğun cinsel istismarı olarak tanımlanmasına yönelik düzenlemeyle çelişmektedir. Uygulamada dokunmanın olmadığı haller taciz, cinsel birleşmenin olmadığı haller ise sarkıntılık olarak değerlendirilebilecektir ki; çocuklara yönelik istismar eylemlerinin çoğu bu niteliktedir. Faili bu eyleme sevk eden tatmin sağlanırken mağdur çocuk için telafisi imkânsız zararlar ortaya çıkmaktadır. Çocukların cinsel istismarı, yetişkinlerin cinsel deneyimlerine ilişkin esaslara göre düzenlenemez. Bu eylemler, kendilerine özgü olmaları dikkate alınarak tanım yapılmalıdır.

Tasarıdaki değişikliklerden bir diğeri olan “suçun ani hareketle işlenmesi” tanımı, sınırları net olarak belirtilmemiş ve yeterince gerekçelendirilmemiş bir tanım olarak karşımıza çıkmaktadır. Tanım, tasarıdaki ilgili diğer maddeler ile birlikte düşünüldüğünde “çocukların cinsel istismarı” tanımı açısından da kafa karıştırıcı ve mağdurun aleyhine uygulamalara açıktır.

Ayrıca, “ani hareket” kavramı erişkinler için de benzer kaygılar uyandırmaktadır. Ani hareketler tasarlanmamış, ansızın ortaya çıkan ve kontrol edilemez bir refleks gibi sunulmaktadır.

2. Yürürlükteki Yasa’da olduğu gibi tasarıda da ensest eylemi özel bir suç olarak düzenlenmemekte, cinsel istismarın ağırlaştırıcı hali olarak kabul edilmektedir. Cinsel istismar ve ensesti tanımlayamayan yasa koyucu, 15 yaşını doldurmuş çocuğa karşı ensesti “reşit olmayan ile cinsel ilişki kapsamında” kabul etmektedir. Tasarının, mevcut yasanın hataları ile malul olma halinin en çarpıcı örneği burada karşımıza çıkmaktadır. Tasarı sadece, ensesti şikâyete bağlı suç olmaktan çıkartarak mevcut yasaya göre ileri bir adım atmakta, ancak yaş ayrımını sürdürdüğü gibi cezalar arasında orantısızlık yaratmakta ve hala aynı ailenin içinde yaşayan çocukların durumu bildirme zorluğunu da gidermemektedir.

18 yaşından küçüğe yönelen ensest eylemi her durumda cinsel istismar sayılmalıdır. Alman Ceza Kanununda olduğu gibi ensest ayrı bir suç olarak düzenlenmelidir.

3. Tasarı evlenme ile ilgili olarak, yürürlükteki Yasa’da olmayan bir yenilik öngörmektedir: Evlenme yaşına gelenlerin evliliğe cebir ve şiddet ile zorlanması suç olarak düzenlenmektedir. Ancak evlenme yaşına gelmemiş bir çocuğun evlendirilmesi, evlenmesine aracılık edilmesi, dini nikah kıyılması ve bu çocukla evlenme eylemleri/törenleri/ritüelleri çocuğun cinsel istismarı kapsamında suç olarak düzenlenmelidir. Erken yaşta evlendirilen çocukların neredeyse tümü kız çocuklarıdır. Şu anda 259.000 çocuğun mağdur olduğu en önemli cinsel istismar biçimi budur. Çocuğun korunması bakış açısıyla bu sorun giderilmelidir.

4. Mevcut yasa, 15 yaşından büyük çocuklar bakımından eylemin suç sayılabilmesi için cebir ve şiddet kullanılması gerektiğini belirtmektedir. Bu durum 15 yaşını doldurmuş çocuklar için bazı suçların (ensest ve çocuk üzerinde nüfusun kullanılması hallerinin) cinsel istismar kapsamı dışında kalmasına neden olmuştur. Tasarı’da ise çocukla arasında evlenme yasağı bulunan kişiler ve çocuğun bakım, koruma ve gözetiminden sorumlu kişilerle ilgili hükümlerin yenilik olarak düzenlendiği; fakat 15 yaş altı çocuklarla ilgili düzenlemelere göre ceza sürelerinin daha az olduğu görülmektedir. Ancak, ensest ve çocuğun üzerinde nüfuzun kullanılması halleri 18 yaş altı her çocuk için eşit ele alınması gereken unsurlardandır ve ayrı bir tanım olarak düzenlenmelidir.

18 yaşından küçüklere yönelik her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak düzenlendiğinde, reşit olmayanla reşit bir kimsenin cinsel ilişkisi hiç bir şekilde yasal kabul edilemeyecektir. Oysa yürürlükteki Yasa’da olduğu gibi, tasarıda da eğer rıza ile gerçekleşmiş ise 15 yaşındaki bir çocuk ile 30 yaşındaki bir yetişkinin cinsel ilişkisi çocuk şikayetçi olmadıkça soruşturulamayacak ve kovuşturulamayacaktır. Bu çocukların koruması bakımından kabul edilemez bir boşluktur.

5. Yetişkinlerin çocuklarla cinsel ilişkisine bu kadar müsamahalı davranan Yasa koyucu eskiden olduğu gibi Tasarıda da çocuklar arası ilişkiye hiç bir anlayış göstermemektedir. Oysa bütün gelişmiş sistemler de olduğu gibi, uluslararası ilkelerde yer alan esaslar da reşit olmayanlar arasında cinsel ilişki zor kullanılmadıkça ve fail ile mağdur yaşıt ( 3 veya 5 yaş fark) oldukları sürece suç kabul edilmemektedir.

Yürürlükteki düzenleme ile yaşıtlar arası rızaya dayalı cinsel davranışlara ilişkin bir istisna olmadığı için, çocukların kendi aralarındaki eylemler ile yetişkinden çocuğa yönelik eylemleri ayırt etme olanağı yoktur. Bu da uygulamada çocukların zarar görmesine neden olmaktadır. Aynı zamanda da çocuklar ağır cezalara maruz kalırken, yetişkinler rızaya dayalı cinsel ilişki düzenlemesinden yararlandıklarından çok az ceza ve hatta cezasızlık ile karşılaşmakta, bu durum sistemde önemli bir çarpıklık olduğunu düşündürmektedir. Ancak önerilen tasarıda bu alandaki eksiklerin devam ettiği görülmektedir. Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nde de öngörüldüğü üzere yaşıtlar arası rızaya dayalı cinsel davranışları istisna tutarak bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

6. Cinsel saldırı suçunun tekrarı hali, tekrarlayan cinsel istismar davranışı ağırlaştırıcı unsur olarak tanımlanmalıdır.

Tespit sırasında güçlükler yaşandığı hekimlerce söylenen ruh sağlığının bozulması koşulu yerine, meydana gelen ağır zarara uygun ceza verilmesini sağlayacak bir alternatif öngörüyor mu?

Tasarıda; beden ve ruh sağlığının bozulması halinde ibaresinin kaldırılması gerekçesi olarak  “uzayan ve tekrarlayan muayene süreçleri ile “ruh sağlığının bozulması” kavramından neyin anlaşılması gerektiği hususunda bir mutabakat bulunmaması, zaten bu suçlara maruz kalanların ruh sağlığının mutlaka bozulacağı ortak kanısı” gösterilmiştir.

-     Uygulamada ruh sağlığının değerlendirilmesi konusunda çeşitli sorunlar yaşanmakla birlikte, bu düzenlemenin uygulamaya katkısı olduğu da bilinmektedir. Fizik bulguların yanı sıra ruh sağlığı ile ilgili bulguların da dikkate alınarak mahkemelerce delil olarak kabulünü, beraberinde çocukların tedavi süreçlerinin devlet eliyle sağlanmasını, cinsel istismar nedeniyle çocuğun yaşamında gelişen olumsuzlukların tedbir uygulamalarıyla kısmen de olsa azaltılmasını sağlamıştır. Tasarıda eylemin mağdurun beden ve ruh sağlığına etkilerine ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmaması suçun tespitinin sadece maddi delillere dayandırılmasını, ruhsal delillere başvurulmamasını ve dolayısıyla çoğu suçun cezasız kalmasını beraberinde getirecektir. Bu konuda yeni bir düzenleme yapılmaması halinde çocuklar Çocuk Koruma sistemi dışına itilecek, yaşadıkları travmanın gizli kalmasıyla tıbbi tedavi ve yaşamlarını düzenlemeye yönelik tedbirlere ulaşma şansını yitirecek, yaşadıkları travmanın ruh sağlığında yarattığı etki daha da şiddetlenecek, tüm bu unsurlar sonucunda çocuk için yeni istismarların yaşanması kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenledir ki tasarının mevcut halinde çocukları korumaya yönelik hükümlerin düzenlenmesi daha da önem kazanmaktadır. İstismara bağlı gelişen, sağlıkla ilgili diğer etkiler (hamilelik, cinsel yolla bulaşan hastalıklar…) de yasal değerlendirme dışında kalacaktır.

Ruh sağlığının bozulması ağırlaştırıcı sebep olmaktan çıkarılmıştır, bu sebebin karşıladığı ihtiyaca uygun bir düzenleme ise yapılmamıştır. Tıbbi bilgiler ile uyumlu olmayan bu tabir hukukun da zorlanmasına neden olduğu için acil olarak değiştirilmesi gerekmektedir. Ancak yerine mutlaka yeni bir düzenleme yapılmalıdır. Bu ihtiyaç Alman Ceza Kanununda “sağlığının ağır şekilde bozulması veya bedensel veya ruhsal gelişimin ağır zarar tehlikesine maruz kalması”; Avusturya Ceza Kanununda ise “yaralamanın ağır neticeleri meydana gelirse” şeklindeki düzenlemeler ile karşılanmıştır.

Burada önemli bir tehlike bulunduğuna dikkat çekmek isteriz. Her ne kadar mevcut düzenleme hem mağdurlar hem de failler açısından sakıncalı ise de, bunun yerine geçecek herhangi bir düzenlemenin yapılmaması, çoğu kez fiziki bulguları bulunmayan bu eylemleri ispatlama konusunda mağdurları çaresiz bırakacaktır. Çoğu mahkeme sadece fiziki bulgular ile yetinecek ve bu da faillerin ya tamamen cezasız kalmasına ya da çok az cezalar uygulanmasına neden olacaktır. Yasa koyucunun niyetinden bağımsız işleyecek olan yargı mekanizmasında, bu sonucun meydana gelecek olduğunu düşünmek, basit bir şüphecilik olarak görülemez. Şu ana kadar bir kısmı basında da yer bulan uygulamalar, bundan sonra olacaklar hakkında öngörüde bulunmak için yeterlidir. Yasa koyucu düzenlemelerin nasıl yorumlanacağını dikkate almak zorundadır.

Ek olarak, son yıllarda mağdur çocukların bütüncül değerlendirmesini sağlamaya yönelik iyileştirme çabaları (Çocuk İzlem Merkezleri ve üniversitelerde Çocuk Koruma Merkezleri gibi) bulunmakla birlikte, uygulamada halen eksikliklerin yaşandığı, her mağdur çocuğun bu hizmetlerden yararlanamadığı, tekrarlayan muayenelerin önüne geçilemediği ve dolayısyla çocukların adli sistem içinde yeterince korunamadığı, hatta örselendiği görülmektedir. Mağdurların değerlendirmelerinin bütüncül ve çok disiplinli olarak yapılmadığı durumlar delil kaybına ve tüm tıbbi bulguların bir arada değerlendirilememesine de yol açabilmektedir. Delil kaybını ve tekrarlayan muayeneler ile yeniden travmatizasyonu engellemek için mağdurların gecikmeksizin multidisipliner bir şekilde değerlendirilebilecekleri sağlık kuruluşlarına yönlendirilmelerine ve alanda çalışan kuruluşların işbirliği konusunda yeni düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır.   

Yukarıda belirtilen tespitlerimiz ve uluslararası sözleşmeler ışığında:

o   Cinsel istismar, hem çocuk hem de yetişkinlerin ruh sağlığını bozan en önemli travmalardandır. Bu nedenle yasal düzenlemede ruh sağlığının bozulduğunun kabulü açık olarak yer almalıdır.

o   Beden ve ruh sağlığı bir bütün olarak ele alınmalı, mahkeme tüm tıbbi delilleri bir arada değerlendirmelidir. Bu amaçla mağdur bütüncül değerlendirmenin yapılacağı bir sağlık kuruluşuna yönledirilmelidir.

o   Faile yönelik yaptırım direkt olarak beden ve ruh sağlığı üzerinden belirlenmese de mağdurun ruh sağlığı ve tedavisinin takibi bu madde ile düzenlenmelidir (Tasarı’nın 63. maddesinde faille ilgili, mağduru ya da olası mağdurları koruyucu tedbirler öngörülmekle birlikte cinsel istismar mağdurunun tıbbi tedavi ve takibine yönelik düzenlemeler bulunmamaktadır).

o   Aynı şekilde failden uzaklaştırmak, eğitimine devamını sağlamak gibi mağduru koruyucu diğer tedbirler de öngörülebilmelidir.

Çocuğa yönelik her tür cinsel istismar için etkili ve caydırıcı bir ceza öngörüyor mu?

Tasarıda yer alan tartışmalı bir konu da sanıkların tekrarlayan eylemleri için verilecek tedavi kararıdır. Bu çözüm, Yasa koyucunun çocuğun cinsel istismarı sorununa bir hastalık gibi baktığını, bu eylemin iradi özelliklerinin gözden kaçırıldığını göstermesinin yanı sıra ceza hukukunda başka hiç bir suç türünde yer almazken cinsel saldırı suçlarında yer alması geçmişte yapılan kastrasyon tartışmalarını hatırlatmaktadır. Tasarıda ilgili madde; “ayrıntılı hekim değerlendirmesi ve tedavi amaçlı olarak sağlık kurulu raporu düzenlenmesi sonucunda bireyin aydınlatılmış onamı alınarak rehabilitasyon programına alınabilirler" şeklinde düzenlenmelidir.

Bunun yanında failin çocukla ilgili işlerde çalışmaması vb. müeyyideler, amaca çok daha uygun ve yerinde önerilerdir. Bunlar önemli yenilikler getiren düzenlemelerdir. Çocukla ilgili işlerde çalışmama gibi etkili müeyyideler, sadece cezanın infazı ve denetim süresi içinde değil, kişinin artık bu tür eylemlere girişmeyeceğine dair farklı uzmanlık alanlarının ortak kanaatiyle kararlaştırılmalıdır.

Tekrarlayan cinsel şiddet suçları cezanın ağırlaştırıcı sebebi olmalı ve şartlı tahliyeyi engellemelidir. Çocuğun cinsel istismarı eylemlerinde sabıka kaydı silinmemeli ve bu tür suçlar af kapsamında değerlendirilmemelidir. 

Önerimiz

·      Çocuk kavramı ve çocuklara yönelik cinsel istismar uluslararası sözleşmeler ışığında yeniden tanımlanmalı

·      Cinsel istismar 18 yaşından küçüklere yönelik her tür cinsel davranışı kapsayacak biçimde düzenlenmeli

·      Ensest ayrı bir suç olarak düzenlenmeli

·      Erken yaşta evlendirilme cinsel istismar suçu kapsamında düzenlenmeli

·  “Beden ve ruh sağlığının bozulması” kavramı yerine hukuk uygulayıcıları yönünden muğlaklıkları ortadan kaldıracak ve bilim çevrelerinin üzerinde anlaştığı ortak kavramlar kullanılmalıdır. 

·      Rızaya dayalı cinsel ilişki sadece yaşıt küçükler arasında kabul edilmeli

·      Suçun tekrarı hali,  cezanın ağırlaştırılması ve koşullu salıvermenin engellenmesi sebebi sayılmalı

·      Çocuğa yönelik cinsel istismar suçlarından sabıkalı olanların çocukla ilgili işlerde çalıştırılmaları yasaklanmalı

·        Delil kaybını ve tekrarlayan muayeneler ile yeniden travmatizasyonu engellemek için mağdurların gecikmeksizin disiplinlerarası işbirliğinin olduğu yetkin ve deneyimli merkezlere yönlendirilmeleri sağlanmalı, kuruluşlar arasında bilgi ve deneyim paylaşımını olanaklı kılacak düzenlemeler yapılmalıdır.

·     Mağdurun tedavisi ve adli süreçlerde desteklenmesi yönünden devletin koruma ve gözetim yükümlülüğü de yasalarda düzenlenmelidir. Cinsel şiddet mağdurunun esenlikle yaşamını sürdürmesini sağlayacak gerekli tedavi desteği sağlamalı, bu destek yargı süresinden az olmamalıdır.

·        Teklifte ilgili madde; “ayrıntılı hekim değerlendirmesi ve tedavi amaçlı olarak sağlık kurulu raporu düzenlenmesi sonucunda bireyin aydınlatılmış onamı alınarak rehabilitasyon programına alınabilirler" şeklinde düzenlenmelidir. Bu düzenlemeler aynı zamanda cinsel suçlar konusunda ceza infaz kurumlarında ve denetimli serbestlik bürolarında çalışan uzmanlaşmış nitelikli psikolog, sosyal hizmet uzmanı ve sağlık çalışanı sayısının artırılmasını, rehabilitasyon ünitelerinin alt yapı ve personel bakımından yeterli duruma getirilmesini gerektirmektedir 

Önerilerimizi içeren bir taslak örneği Kocaeli Üniversitesi ve Kocaeli Barosu tarafından hazırlanan Çalıştay Raporunda mevcut olup ekte sunulmuştur.

Bu şartlar altında belirtmek isteriz ki, cezaları ağırlaştırarak çocukları cinsel istismardan korumayı hedefleyen bu tasarının uygulaması tam tersi biçimde neticelenecektir. Pek çok istismarcı, sarkıntılık yapmış kabul edilerek cezaları ertelenecek; mağdurlar cinsel şiddet, istismar ya da saldırıya maruz kaldıklarını ispatlamak ve suçu kanıtlamak adına yalnızca genital muayenelere mecbur edilecek ve bu kanıtların bulunamadığı hallerden failler faydalanacaktır. Küçük yaşta kız çocukları evlendirilmeye devam edecek ve bu durum toplumsal bir değer olarak kabul edilerek; her gün artan çocuğa yönelik cinsel istismar eğilimlerini yanlış yöntemlerle engellemeye uğraşacağız.

Uzun yıllardır kadına yönelik şiddeti ve çocuklara yönelik istismarı önlemek, mağdurlarının yaralarını sarmak konusunda toplumsal sorumluluk hisseden uzmanlık dernekleri olarak, cezaları ağırlaştırarak çocukları cinsel istismardan korumayı hedefleyen bu tasarının uygulamalarının tam tersi biçimde sonuçlanacağı kaygısı duymaktayız. Küçük yaşta kız çocuklarının evlendirilmediği, bireyin en güvenli hissetmesi gereken ev ortamında şiddet ve istismarın yaşanmadığı, her geçen gün giderek artan çocuğa yönelik cinsel istismarın gerçeğimiz olmaktan çıktığı, kadın cinayetlerinin bir kader olmadığı bir ülke ve dünya yaratmak için çabalarımızı sürdüreceğiz.

Çocuklarını cinsel istismardan korumak için buna yol açan değerlerle yüzleşemeyen bir toplum olarak, “ne oluyor bize” diye sormayı sürdüreceğiz.  

Aslında kısacası olan çocuklara ve kadınlara olacak!